Improbidade administrativa: Divergência jurídica protege o gestor até onde?

A separação entre ilegalidade, dissídio hermenêutico e ato de improbidade administrativa ganhou contornos vinculantes com o julgamento conjunto das ADIs 7.156 e 7.236 pelo Supremo Tribunal Federal, dotado da eficácia erga omnes própria do controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, § 2º, da Constituição Federal e art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999).

Ao conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 1º, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, o Tribunal preservou a salvaguarda da divergência jurídica, mas delimitou os parâmetros jurisprudenciais aptos a afastar a caracterização do ato ímprobo.

A formulação fixada pela Suprema Corte estabelece que, ressalvadas as hipóteses em que evidenciados dolo ou erro grosseiro, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração, não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa fundada em jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou do Supremo Tribunal Federal e, subsidiariamente, em decisão colegiada de mérito transitada em julgado proferida por órgão colegiado de segundo grau, ainda que essa orientação venha a ser modificada.

Essa redação decorre das decisões proclamadas, das atas de julgamento e do Informativo STF nº 1.225, permanecendo o inteiro teor do acórdão de mérito pendente de disponibilização oficial na página do Tribunal até a data de fechamento deste texto.

A consequência processual direta dessa modulação é que a simples invocação de precedentes isolados ou teses minoritárias não basta para acionar a barreira preliminar do § 8º.

Essa restrição, contudo, não significa que as condutas situadas fora do perímetro qualificado convertam-se automaticamente em improbidade administrativa.

A tipicidade sancionadora subordina-se à demonstração autônoma dos requisitos materiais do art. 1º da Lei nº 8.429/1992: o § 1º restringe os atos ímprobos a condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11; o § 2º define o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, repelindo a suficiência da mera voluntariedade; e o § 3º estabelece que o exercício da função ou o desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por improbidade. Em complemento, o art. 17-C, § 1º, veda de forma expressa a equiparação entre ilegalidade e improbidade desprovida de dolo qualificador.

A análise judicial, portanto, desdobra-se em planos sucessivos e independentes: examina-se, inicialmente, se a divergência interpretativa subsume-se à salvaguarda qualificada do § 8º; caso a resposta seja negativa, cumpre verificar se a acusação logrou demonstrar todos os elementos do tipo de improbidade imputado.

A ausência de proteção prévia não induz juízo positivo de tipicidade nem autoriza presunção de má-fé.

A ressalva ao erro grosseiro introduzida pelo STF deve ser compreendida em coerência com a matriz dogmática da Lei de Improbidade.

O Decreto federal nº 9.830/2019, que regulamenta os arts. 20 a 30 da LINDB de modo abrangente para decisões e pareceres técnicos de agentes públicos em geral, define em seu art. 12, § 1º, o erro grosseiro como "o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia", impondo sua comprovação concreta nos autos (§ 2º) e mandando considerar a complexidade da matéria e das atribuições exercidas (§ 4º).

Ao formular a ressalva do § 8º, o STF fez remissão ao art. 14 do mesmo decreto regulamentar.

Esse dispositivo específico, contudo, disciplina estritamente a ação regressiva no âmbito do Poder Executivo federal, remetendo ao art. 28 da LINDB.

Essa remissão pontual adotada pelo Supremo não converte o art. 14 em regra geral de responsabilidade de prefeitos, secretários municipais ou estaduais submetidos a regimes jurídico-administrativos próprios, tampouco autoriza a transposição indiscriminada de categorias de responsabilidade civil regressiva para a disciplina substantiva da improbidade.

O erro grosseiro permanece normativamente classificado no campo da culpa grave.

Sua demonstração processual possui aptidão para afastar a incidência da salvaguarda especial do § 8º, mas não transmuta a culpa qualificada no dolo específico exigido pela Lei nº 14.230/2021.

Da mesma forma, embora o art. 12 do Decreto nº 9.830/2019 mencione que a responsabilização civil ou disciplinar perante o Estado comporta dolo direto ou eventual, a persecução por improbidade rege-se pela definição restritiva do art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.429/1992.

Uma remissão regulamentar utilizada como baliza interpretativa não tem o condão de ampliar a tipicidade subjetiva estipulada em lei ordinária.

A proteção fundada em jurisprudência qualificada atua como anteparo contra acusações temerárias.

Quando a decisão administrativa ampara-se nas fontes reconhecidas pelo STF, a imputação não pode extrair o dolo exclusivamente da discordância em face da exegese adotada.

O art. 17, §§ 6º e 6º-B, da LIA impõe a rejeição da petição inicial desacompanhada de lastro probatório mínimo sobre o elemento subjetivo, e o art. 17-C, I, veda a presunção de dolo, impedindo a inversão do ônus da prova vedada pelo art. 17, § 19, II.

O cenário modifica-se quando a acusação apresenta indícios autônomos de atuação dolosa desvinculados da controvérsia jurídica em si, como ocultação documental, direcionamento licitatório deliberado, simulação ou conluio prévio.

Nessas hipóteses, a existência de jurisprudência favorável não obsta de plano o prosseguimento da ação, competindo ao juízo verificar se a divergência interpretativa orientou genuinamente a deliberação ou se foi utilizada como pretexto formal para encobrir prática ilícita.

A exigência de que a conduta seja decorrente de divergência interpretativa não impõe ao administrador o ônus probatório de haver declinado expressamente o número do processo paradigma na motivação do ato ou de ter obtido parecer jurídico prévio obrigatório.

Os arts. 21, §§ 1º e 2º, da LIA determinam que pareceres e decisões dos órgãos técnicos e de controle integrem o conjunto probatório quanto ao contexto decisório.

O nexo material entre a interpretação consagrada e o ato questionado decorre do estado da arte jurisprudencial contemporâneo à conduta, descabendo presumir fraude apenas porque o administrador não formalizou em documento administrativo a citação analítica do julgado paradigma.

A disciplina fixada nas ADIs 7.156 e 7.236 alcança igualmente a situação do particular que celebra contratos ou transaciona com o Poder Público.

O art. 3º da LIA condiciona a responsabilização do terceiro à comprovação de induzimento ou concurso doloso para a prática do ato de improbidade.

A existência de decisão administrativa respaldada nos parâmetros jurisprudenciais do § 8º constitui elemento a ser valorado na apreciação da conduta atribuída ao particular.

Embora essa circunstância não opere a exclusão automática da responsabilidade do terceiro caso evidenciado conluio, fraude ou induzimento ilícito, a relação contratual regular e a percepção de proveito econômico derivado de ato amparado em divergência jurisprudencial qualificada não bastam para caracterizar o concurso doloso exigido pelo tipo legal.

A interpretação conforme dada pelo STF harmoniza a vedação à fraude com a segurança jurídica exigida para o exercício regular da gestão pública.

Ao restringir o § 8º à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e a decisões colegiadas de mérito transitadas em julgado em segundo grau, a Corte delimitou as hipóteses em que o dissenso hermenêutico pode obstar, na fase de admissibilidade, o prosseguimento da persecução sancionatória.

Contudo, nas situações situadas fora desse perímetro estrito de proteção preliminar, a responsabilização do agente público ou do particular permanece subordinada à demonstração autônoma da tipicidade formal e do dolo específico, mantendo a subsunção estrita como premissa inafastável do direito administrativo sancionador.