Gravidade não substitui tipicidade na improbidade administrativa

A gravidade concreta de uma conduta e sua punição em diferentes áreas do Direito não autorizam, por si sós, o seu enquadramento como ato de improbidade administrativa.

Essa responsabilização submete-se estritamente aos tipos previstos na Lei nº 8.429/1992 e aos requisitos estabelecidos para cada modalidade de ato ímprobo.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça aplicou essa premissa no REsp 2.261.484/CE, ao examinar ação civil pública que imputava assédio sexual a professor de Instituto Federal.

A condenação em primeiro grau havia imposto perda do cargo público, suspensão dos direitos políticos por dez anos e multa civil, mas o Tribunal Regional Federal da 5ª Região reformou a sentença em razão das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.

Ao apreciar o recurso do Ministério Público Federal, a Segunda Turma negou-lhe provimento por unanimidade, assentando que o assédio sexual deixou de constituir ato de improbidade diante da taxatividade conferida ao art. 11 e da ausência de previsão em legislação especial integradora.

O art. 11 e o fim dos enquadramentos abertos

Antes da Lei nº 14.230/2021, os atos de improbidade que atentavam contra os princípios da Administração Pública estavam submetidos a uma estrutura normativa aberta.

O emprego da palavra “notadamente” no caput do art. 11 conferia natureza exemplificativa aos incisos, permitindo alcançar condutas ilícitas previstas na legislação penal ou fundadas diretamente na violação aos princípios administrativos.

A reforma suprimiu a cláusula geral e passou a exigir conduta dolosa que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade e corresponda a uma das condutas taxativamente descritas nos incisos ou em legislação esparsa que faça essa vinculação expressa.

Com a revogação do modelo aberto, a violação a princípios administrativos deixou de sustentar condenações por atos sem correspondência com os tipos legais admitidos.

O assédio sexual, tipificado no art. 216-A do Código Penal, não consta do rol atual do art. 11 nem de lei especial que o qualifique como improbidade, afastando a continuidade típico-normativa.

A rejeição da Emenda 18 pelo Congresso Nacional

O histórico legislativo integrou a fundamentação do voto condutor do Ministro Francisco Falcão. Durante a tramitação da reforma de 2021, foi apresentada a Emenda 18 com o objetivo de tipificar expressamente no art. 11 o assédio sexual na Administração Pública.

A proposta foi rejeitada sob o fundamento, consignado em parecer legislativo, de que a repressão criminal do art. 216-A do Código Penal seria suficiente e mais severa para tutelar a conduta.

Qualificada no julgamento como “silêncio eloquente” do Congresso Nacional, a rejeição da emenda constituiu opção política deliberada do Parlamento.

O STJ firmou que restabelecer por via hermenêutica a hipótese punitiva recusada durante o processo legislativo afrontaria a reserva legal e a separação dos Poderes. A tipicidade opera como limite formal do poder sancionador: a reprovação social ou jurídica do comportamento não autoriza o intérprete a aditar a estrutura normativa da lei.

A autonomia das esferas e o precedente da tortura

O assédio sexual permanece tipificado como crime e sujeito a repercussões civis e disciplinares, inclusive à penalidade demissória.

O reconhecimento da atipicidade restringe-se ao regime da Lei nº 8.429/1992, não se confundindo com declaração de licitude ou ausência de sanção em outras instâncias.

A incidência da improbidade pressupõe tipo legal próprio, pois a ilicitude em outra área do Direito não transfere automaticamente a conduta para o âmbito da LIA.

A mesma orientação já havia sido adotada pelo STJ em relação ao crime de tortura: a Corte assentou em julgamentos anteriores que a taxatividade introduzida pela Lei nº 14.230/2021 também retirou essa infração do alcance do art. 11 quando ausente enquadramento nas hipóteses vigentes. A existência de tipo penal autônomo não supre a carência de correspondência na legislação de improbidade.

O controle de convencionalidade subordinado à reserva legal

A Segunda Turma também afastou a tese de que compromissos internacionais de proteção à mulher justificariam o enquadramento por meio do controle de convencionalidade.

O acórdão reconhece a função desse controle na salvaguarda dos direitos humanos, inclusive para paralisar normas internas incompatíveis, mas afirma que essa técnica não autoriza a criação jurisprudencial de tipos punitivos.

O colegiado assentou que a conformação do direito interno aos tratados internacionais subordina-se à legalidade estrita e ao princípio da reserva legal em matéria punitiva, expressamente consagrado no art. 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Diante da recusa manifesta do Parlamento em incluir a conduta no texto legal, a criação de hipótese sancionatória pela via do controle de convencionalidade violaria as próprias garantias do devido processo legal.

A legalidade como limite do poder de punir

A tipicidade estrita operou no caso concreto mesmo diante de fatos que a própria Segunda Turma qualificou como graves e reprováveis.

Ao examinar a reforma, o colegiado destacou que a opção política do legislador deixou fora da LIA condutas de extrema lesividade, a exemplo do assédio sexual e da tortura, assentando que a revisão dessa escolha compete privativamente ao Congresso Nacional.

No direito administrativo sancionador, a identificação do tipo legal e de seus elementos específicos antecede o confronto com os fatos apurados.

A gravidade da acusação, a reprovação social da conduta ou a insuficiência atribuída à resposta legislativa não suprem a ausência de tipicidade formal.

Ausente fundamento no regime vigente da improbidade para determinada conduta, sua introdução no rol de atos ímprobos depende de atuação do Poder Legislativo, e não da ampliação judicial do preceito sancionador.