Teoria da Cegueira deliberada e a reinserção da culpa na improbidade administrativa

A Lei nº 14.230/2021 retirou a modalidade culposa do regime da improbidade administrativa e passou a exigir conduta dolosa para os atos previstos nos arts. 9º, 10 e 11.

A mudança alcançou a própria definição do elemento subjetivo: a lei exige vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado e estabelece que a voluntariedade do agente, por si só, não basta.

Nesse regime, a utilização da teoria da cegueira deliberada exige cautela, porque determinadas formas de aplicá-la podem requalificar violações de deveres de cuidado como condutas dolosas e, com isso, reinserir critérios próprios da culpa na responsabilização por improbidade.

A teoria já foi examinada pelos tribunais superiores brasileiros em matéria penal, inclusive em casos de lavagem de dinheiro.

Na AP 470/MG, em 2012, o ministro Celso de Mello admitiu a possibilidade de configuração da lavagem mediante dolo eventual com apoio na cegueira deliberada, embora tenha reconhecido dolo direto nas condutas que examinava.

No AgRg no REsp 1.793.377/PR, relacionado à lavagem de ativos, a Quinta Turma do STJ considerou a teoria inaplicável no caso concreto.

Entre os requisitos registrados pelo Tribunal está a criação consciente e voluntária de barreiras ao conhecimento em situação na qual o agente teria plenas condições de investigar a proveniência ilícita dos bens.

Esse parâmetro situa a cegueira deliberada além da simples constatação de que o agente poderia ou deveria ter obtido determinada informação.

Sua caracterização pressupõe elementos capazes de demonstrar um comportamento consciente destinado a preservar o desconhecimento.

Ao transportar esse raciocínio para a improbidade administrativa, surge uma moldura normativa própria: o art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.429/1992 exige vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, enquanto o § 3º afasta a responsabilização decorrente do mero exercício da função ou do desempenho de competências públicas quando não houver comprovação de ato doloso com fim ilícito.

Essa disciplina interfere no valor probatório que pode ser atribuído à posição funcional, ao volume econômico de determinada operação, à repetição de condutas suspeitas ou à existência de sinais ostensivos de irregularidade. Essas circunstâncias podem contribuir para a reconstrução do elemento subjetivo quando relacionadas às informações efetivamente disponíveis ao agente e ao comportamento adotado diante delas.

A posição ocupada por um prefeito, secretário ou dirigente permite identificar seus deveres de supervisão, as decisões das quais participava e as informações normalmente submetidas à sua esfera de atuação.

O descumprimento dessas atribuições pode revelar negligência, falha de fiscalização ou desorganização administrativa, sujeitas às consequências jurídicas cabíveis.

A caracterização da cegueira deliberada requer elementos adicionais que indiquem uma escolha consciente de preservar o desconhecimento.

A magnitude dos valores e a reiteração de alertas também podem contribuir para avaliar a plausibilidade da ignorância alegada, desde que exista uma relação demonstrável entre esses sinais, o agente e sua conduta diante das informações disponíveis.

A imputação se torna problemática quando o dever funcional passa a preencher as etapas que deveriam ser demonstradas pela prova.

A posição ocupada indicaria que o agente deveria conhecer a irregularidade; o desconhecimento seria interpretado como escolha consciente; dessa escolha seria extraída a assunção do risco e, finalmente, o dolo necessário à improbidade.

O raciocínio começa com a inobservância de um dever de cuidado e termina com uma imputação dolosa, embora os fatos capazes de justificar as inferências intermediárias possam não ter sido demonstrados.

A responsabilidade subjetiva exige distinguir esses planos. O desconhecimento de uma irregularidade que deveria ter sido identificada remete à inobservância de um dever de cuidado.

A cegueira deliberada pressupõe atos conscientemente dirigidos à preservação da ignorância.

Demonstrada essa conduta, ainda será necessário verificar o que ela revela sobre a vontade do agente em relação ao resultado ilícito e ao elemento subjetivo exigido pelo tipo de improbidade imputado.

A decisão de evitar determinada informação pode integrar a prova circunstancial do dolo, mas não corresponde automaticamente à vontade exigida para a configuração do ato ímprobo.

A necessidade dessa análise decorre também da diferença entre os contextos normativos.

Em matéria de lavagem de dinheiro, a cegueira deliberada foi examinada pelos tribunais superiores em conexão com o conhecimento da origem ilícita dos bens e com a possibilidade de imputação a título de dolo eventual.

Na improbidade administrativa, a teoria precisa ser compatibilizada com a definição de dolo estabelecida pelo art. 1º, § 2º, com a regra do § 3º e com as exigências subjetivas do tipo especificamente imputado.

A transposição de critérios construídos em matéria penal, portanto, depende dessa compatibilização e não pode substituir a demonstração dos requisitos estabelecidos pela Lei de Improbidade.

A demonstração do dolo prescinde de confissão ou prova direta da intenção. Alertas documentados e reiteradamente recebidos, recusa consciente de informações relevantes, determinações destinadas a impedir o acesso a dados ou a criação voluntária de barreiras ao conhecimento podem integrar a prova circunstancial.

A inferência deve partir de condutas concretas e individualizadas, em vez de juízos abstratos segundo os quais determinado dirigente, em razão do cargo, não poderia desconhecer o que ocorria na estrutura sob sua responsabilidade.

A perspectiva temporal também interfere nessa avaliação.

Depois de revelada uma irregularidade, sua gravidade pode tornar aparentemente evidente aquilo que, no momento dos fatos, estava distribuído entre informações incompletas, decisões de terceiros e diferentes níveis da estrutura administrativa.

A reconstrução do elemento subjetivo deve considerar os sinais concretos que chegaram ao agente, as informações às quais tinha efetivo acesso, as providências adotadas ou conscientemente evitadas e as circunstâncias relacionadas à finalidade de sua atuação.

A exclusão da modalidade culposa seria parcialmente esvaziada se condutas fundadas na negligência ou na violação de deveres de fiscalização pudessem sustentar uma condenação por improbidade mediante sua requalificação como cegueira deliberada.

A aplicação da teoria no direito administrativo sancionador depende da preservação das diferenças entre o dever de conhecer, a decisão consciente de permanecer ignorante e o elemento subjetivo exigido pelo tipo legal.

Quando essas categorias são sobrepostas, uma construção destinada a auxiliar a valoração da prova passa a ampliar, por interpretação, o espaço de responsabilização que a Lei nº 14.230/2021 restringiu.